O Governo Federal, entende que os artigos 1º e 32 do Decreto-lei 204/67, conferem à União o “privilégio” da exploração exclusiva das Loterias no Brasil, com exceção de alguns estados e, limitando esses excepcionados aos mesmos produtos, em quantidade e impressos, do ano de 1967.
Nas informações prestadas pela UNIÃO ao STF, a mesma ratificou o entendimento, que ao ver da ABLE, confronta com o art. 21, XI e XII e também ao artigo 177, criando um ambiente de franca desigualdade entre os entes da Federação, conforme quadro a seguir:
Fica evidente, pelo quadro acima, que há um visível tratamento desigual conferido pela União aos entes da federação, ao arrepio dos arts. 5º, caput, e 19, III, da Constituição Federal.
Desta forma, a ADPF é o único remédio jurídico apto a decidir, em caráter peremptório, se a União possui, ou não, o monopólio sobre a exploração das atividades de Loteria no Brasil.
Nessa toada, a ABLE adota a doutrina mais consistente sobre a matéria, de que loteria é atividade estatal atípica, ou seja, não se trata de serviço público (art. 21, XI e XII) propriamente dito e nem de atividade econômica (art. 177), considerada uma atividade de fomento para financiar a Seguridade Social, nos termos do art. 195, III, da CF.
No mais, as Loterias Estaduais e Federal, coexistem há mais de 100 anos, de maneira que causa estranheza o fato de a União, anunciar a venda do monopólio da Loteria a investidores estrangeiros, atuando fortemente para fechar as Loterias Estaduais. O interesse público está em risco.
“A União quer vende o terreno do vizinho”
A propósito, sobre o tema já se manifestaram respeitáveis ministros do STF e proeminentes juristas, , contrários ao monopólio ou ao “privilégio” da União:
Voto do ministro Cezar Peluso na ADI 2847/DF:
[...] Admito que, no caso da loteria, se trate de serviço público, e que o exercício da atividade não constitua monopólio, mas a regulamentação desse exercício é, sem dúvida, monopólio da União. Isto é, desde que as atividades de sorteio e consórcio sejam regulamentadas, as entidades federativas podem exercê-las sob o governo da norma proveniente da União. [...].
Voto-vista do ministro Carlos Ayres Britto na ADI 2847/DF:
[...]No uso, porém, de sua competência legislativa na matéria, a União federal não foi autorizada a reservar para si a exclusividade da exploração de sorteios, de modo a excluir a co-participação dos Estados e do distrito Federal. E porque não se acha habilitada a monopolizar o setor (todo monopólio é matéria de reserva normativa de tomo constitucional), proibida está de impedir que essas duas tipologias de pessoa governamental façam uso da competência residual que se extrai da leitura do art. 25 da Carta de Outubro, litteris: “são reservadas aos Estados as competências que não lhe sejam vedadas por esta constituição. [...]
Voto-vista do ministro Marco Aurélio, na ADI 2847/DF:
[...] Lei máxima não reserva o serviço público de loterias expressamente à União, ficando afastada, assim, a possibilidade de cogitar-se de monopólio.
Lição doutrinária do ministro Oswaldo Trigueiro:
[...] Constituição não impede o funcionamento da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe, de forma expressa ou simplesmente implícita, a existência das loterias estaduais. Logo, os Estados estão habilitados a instituir esse serviço e a explorá-lo como lhes aprouver. [...].
A mesma conclusão foi a do jurista Luiz Vicente Cernicchiaro:
“A Lei Fundamental não restringiu à União Federal definição e exploração de loteria. Em consequência, pode o Estado, ao contrário do que dispunha o Decreto-Lei n. 204/67, explorar loterias. Em nível constitucional, não é serviço público exclusivo da União.”
E, do jurista Geraldo Ataliba, o ensinamento sobre a posição ressaltada pela AGU quanto ao caráter da Loteria, serviço público X atividade econômica:
"Não pode, porém, a União - pretexto de legislar sobre direito penal - proibir aos Estados o exercício de uma atividade que, no próprio texto normativo (que estabelece a proibição) - o Dec-lei 204 - é qualificada como serviço público.
Em suma, se de serviço público se cuida, o Estado “reger-se-á pelas leis que adotar' (art. 13, CF); se de atividade pública ou publicizável, terá a mesma liberdade jurídica de que desfruta a União (cada qual agindo na forma da própria lei). Se, por fim, tratar-se de exploração de fontes de recursos financeiros não tributários, a competência é, mais do que concorrente, comum.
Efetivamente, se uma atividade é produtiva de recursos financeiros, sem revestirem o caráter de tributo, parece - à vista do panorama sistemático constitucional brasileiro - que se está diante de caso de competência comum da União ou dos Estados. Ambos podem desempenhá-la livremente.
É que as fontes de recursos não tributários não são explicitamente discriminadas no Texto Constitucional, como o fazem os arts. 18, 21, 23 e 24, quanto aos tributos. Implicitamente também não o são, o que deixa no campo da exploração comum as demais atividades (salvo as reservadas à iniciativa privada).
De outro lado, todo serviço público que não seja nitidamente, por força de preceito constitucional, exclusivo de uma entidade, será de ambas. Isto é elementar e está em todos os tratadistas e comentaristas da Constituição.
A Constituição federal do Brasil deve ser respeitada, inclusive pela União.
A ABLE defende o direito assegurado na Constituição, que todos estados brasileiros tem o mesmo direito e de que a União não tem o monopólio da exploração de Sorteios ou Concursos de Prognósticos numéricos, sejam eles explorados pelas Loterias ou não.
Fonte: GMB / ABLE
