1. Introdução
O
Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos do Governo Federal aprovou
recentemente os estudos efetuados pelo BDNES sobre a Loteria instantânea
(LOTEX), definindo que a concessão comum será o modelo de delegação adotado.
2. O modelo previsto em lei
A lei
13.155/2015, que criou e regula a loteria instantânea, prevê que a LOTEX é
autorizada pelo Ministério da Fazenda e executada pela Caixa Econômica Federal,
direta ou indiretamente, mediante concessão. Portanto, a concessão já era o
modelo de delegação previsto em lei.
3. Concessão
O modelo brasileiro tradicional de delegação é a concessão de serviço público. Trata-se do modelo amplamente utilizado na década de 1990 para desenvolvimento da infraestrutura, como ocorreu com os serviços rodoviário, portuário e de transportes municipais.
A concessão é realizada mediante a formalização de um contrato administrativo entre o Estado (Poder Concedente) e o particular (Concessionário). Este contrato delega a exploração da atividade pública para o particular por um período determinado de tempo, nos termos da legislação vigente. A formalização do contrato é antecedida por um procedimento licitatório.
Na concessão, o Estado permanece titular da atividade pública delegada ao particular, o qual apenas adquire o direito de explorá-la. Ao fim do prazo do contrato de concessão, extingue-se o direito do particular de explorar a atividade, devendo-se submeter à nova licitação para executá-la novamente.
A Lei
13.155/2015 prevê que a LOTEX poderá ser executada indiretamente pela Caixa
Econômica Federal (art. 28, §1º). Portanto, trata-se do modelo atualmente
previsto em lei para delegação da LOTEX para a iniciativa privada.
4. Concessão comum
A concessão deve ser concebida pelo Estado da forma que lhe for mais conveniente e apropriada. Nesse sentido, a lei admite diversas soluções jurídicas e variados modelos de concessão. O Conselho de PPI aprovou o modelo de concessão comum, o qual foi mais utilizado pelo Governo Federal nos últimos vinte anos.
As principais características da concessão comum são a sua remuneração, que é feita diretamente pelo usuário do serviço, e a matriz de risco, a qual prevê que a concessão se dará por conta e risco do particular. Ou seja, o particular que assume a concessão tem o direito de explorar o serviço delegado, mas também assume o risco inerente à atividade concedida.
Essas duas características demonstram a complexidade de uma concessão comum, o que pode ser visto no caso da LOTEX. O Governo Federal continuará titular do serviço de loteria instantânea e, por esse motivo, poderá promover alterações quanto à sua execução pelo particular. Ainda, poderá fazer outras tantas exigências indiretamente relacionadas à LOTEX, como exigências de governança corporativa (compliance). Tudo isso acarretará custos para o particular, o qual poderá ser compartilhado com os usuários, a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
Essa complexidade inerente da concessão deverá ser considerada na elaboração do contrato de concessão, o qual poderá desde logo prever os mecanismos necessários para garantir maior segurança durante a execução do contrato.
Ademais, o Conselho de PPI aprovou que a licitação da LOTEX terá como critério de julgamento da proposta vencedora a maior outorga em parcela única. Em outras palavras, vencerá quem pagar o mais valor à União. Esse critério de julgamento é adequado para a concessão de serviços que resultem em uma arrecadação financeira, como é o caso da LOTEX.
As vantagens de eleger o valor da outorga como critério de julgamento para o Estado são evidentes. Em resumo, o Estado adiantará o lucro que teria na execução do serviço nos próximos 25 anos. A desvantagem desse critério de julgamento é que este valor será repassado para os usuários do serviço. Quando tratamos de serviços públicos essenciais, como o transporte público municipal, esse critério mostra-se inadequado na maioria das vezes porque resulta, em grande parte, no aumento da tarifa.
No entanto, o critério parece ser adequado para a concessão da LOTEX. Afinal, o objetivo dessa concessão é permitir que a loteria instantânea seja explorada de uma maneira mais eficiente, garantindo maior geração de receita. Desse modo, em princípio, o valor da outorga corresponderá a esse aumento da capacidade lucrativa da LOTEX.
Por
fim, o Conselho de PPI aprovou o prazo da concessão por 25 anos. Esse prazo
deve ter sido estimado considerando o tempo necessário para amortizar os
investimentos, incluindo o valor da outorga pela concessão, e para remunerar
adequadamente o concessionário.
5. Conclusão
A aprovação dos estudos
realizados pelo BNDES sobre a LOTEX pelo Governo Federal demonstra o rápido
avanço no processo de concessão. O modelo escolhido (concessão comum) sinaliza
que o Governo Federal não pretende inovar no modelo jurídica escolhida,
devendo-se valer das experiências bem sucedidas de outras concessões. Isso
certamente diminuirá os questionamentos da licitação. A expectativa sobre essa
licitação, portanto, é positiva, especialmente se considerarmos que o governo
Federal pretende lançar o edital de licitação no último trimestre deste ano.
Fernão Justen de Oliveira
Mestre e Doutor em Direito pela UFPR
Sócio da Justen, Pereira, Oliveira & Talamini
Ricardo de Paula Feijó
Bacharel em direito pela UFPR
Especialista em direito administrativo pelo Instituto Romeu Bacellar
Advogado da Justen, Pereira, Oliveira & Talamini
Fonte: GMB
