O Recurso já foi processado e apreciada a sua admissibilidade pelo reconhecimento da existência de Repercussão Geral. O objeto da ação atacada faz referência à inaplicabilidade do artigo 50 do DL 3.688/41, diante do confronto (ou sintonia, no caso de procedência do RE) com a Constituição da República Federativa do Brasil.
Como é resabido, a Repercussão Geral é um instrumento processual constitucional que permite ao STF selecionar os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica, com objetivo de diminuir o número de processos encaminhados à Suprema Corte e a aplicação posterior da decisão pelas instâncias inferiores, em casos idênticos, sem que tal decisão produza efeito vinculante (que obriga as instâncias inferiores a adotar o entendimento do STF), como aquelas sumuladas nos termos da lei 11.417/2006.
Antes de adentrar no mérito (o que não deve ser objeto do RE), reforço a atenção aos artigo 22-XX, 195-III e 177 da CF/88, que, ao serem interpretados (os simplesmente debatido no percurso) pela Sumula Vinculante, concluem respectivamente: i) que cabe com exclusividade à União legislar sobre "jogos de azar” (sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias), ii) que a receita dos concursos de prognósticos "numéricos” servirá para financiar a seguridade social nos estados, na União e nos municípios e iii) que a exploração de tal atividade (concursos de prognósticos numéricos) não é monopólio pela União.
Portanto, evidencia-se que, seja qual for a decisão do STF neste caso, ela não terá efeito que prejudique a matéria tratada no Congresso Nacional (PL 442/91 e PLS 186/2014), pois, se a Corte der provimento ao Recurso – RE, a aplicação do artigo 50 do DL 3.688 (o que não é novidade) para coibir a exploração não autorizada do jogo do azar não estará ofendendo a CF/88, e se entender como quer o judiciário gaúcho, neste caso, afastará a ilicitude da exploração de jogos de azar/caça niqueis, o que não afasta a necessidade do controle do Poder Público (normatização, alvará etc.) e a submissão aos tributos sobre a referida atividade.
De forma alguma, o RE 966.177 afetará a tramitação dos projetos de Lei que se encontram no Congresso Nacional e que tem como objeto o "jogo de azar, loterias, bingos, cassinos etc.” (exemplo dos PL 442/91 e PLS 186/2014), pois o que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal estão fazendo é exatamente o que orienta o STF ao interpretar o artigo 22 inciso XX da CF/88 e editar a Sumula vinculante 02: estão usando a prerrogativa de exclusividade para legislar sobre consórcios e sorteios, neles incluídos bingos e loterias e tudo mais que se enquadrar no conceito.
Quanto ao mérito, adoto ao posicionamento hodierno ao entender que "a mera subsunção do fato à norma (tipicidade formal) não basta para reconhecer a tipicidade (penal) da conduta, sendo imprescindível submeter o caso concreto a análise de i) validade da norma infraconstitucional, ii) legitimidade da punição e iii) necessidade justificada, sob pena de cedermos espaço ao estado de polícia”, subjugando o estado democrático de direito e assim usar da repressão policial para proteger interesses que não dizem respeito algum ao interesse da sociedade.
A exploração do jogo de azar no Brasil, em qualquer de suas modalidades, não coloca em sério perigo bens jurídicos alheios, o que torna ilegítimo coibir conduta plenamente tolerada (neste caso, excluo a moral e bons costumes como bem jurídico a ser protegido juridicamente). Talvez, a motivação da resistência (para lá e para cá) contra a revogação do artigo 50 do DL 3.688/41 do ordenamento jurídico, tenha forte natureza econômica, seja porque deveria pagar tributos ou seja porque, pagando tributo aos estados concorreria com os jogos da União.
Trata-se de um interesse que, em verdade, contrasta com os ideais de um estado democrático de direito, na medida em que deixa clara a intenção de impedir os estados de captar recursos com os produtos nas loterias e ainda, reprimir alguém por uma opção de vida que, em absoluto, gera risco concreto a bens jurídicos relevante do século XXI.
Me filio à compreensão acadêmica que "a limitação à atuação do particular, neste campo, é plenamente legítima, justificando-se apenas a restrição à livre iniciativa, reservando ao Estado o controle sobre o jogo, punindo-se, civil, administrativa e penalmente, a conduta violadora da proibição, o que afasta a Liberdade da atividade econômica do particular, pois esta somente se desenvolve no âmbito da licitude”.
Repudio a fala do MP do RGS no RE junto ao STF, em que afirma que "o Brasil não possui estrutura, e qualificação profissional ou técnica para lidar com o jogo legalizado” cuja desprezível análise encontra óbice nas experiência exitosas de mais de 156 países (OCDE, G20, OMT, ONU) e no reconhecimento do Jogo como uma atividade econômica e lúdica cuja regulamentação e controle pelo estado é a ÚNICA forma de controlar a ludopatia e assegurar a exploração responsável desta atividade.
Finalizo, com a minha observação nos Seminários BGC/Rio2013 e ICE/Lodres2017, afirmando que não há nos países do mundo, experiência de sucesso, do ponto de vista social, econômico e da segurança pública, entre aqueles que optaram pela proibição do jogo ou simples afastamento do estado no controle desta atividade.
Após o julgamento do RE 966.177, pautado no STF, os Senadores e os Deputados Federais continuarão discutindo e seguirão votando a regulamentação dos jogos de azar (PLS 186/2014 e PL 442/91), porque a Constituição Federal lhes confere essa prerrogativa (art. 22, XX e SV 02/STF), circunstância que não está em jogo neste julgamento.
Roberto Carvalho Brasil Fernandes, brasileiro, pós-graduado em Direito, advogado da ABLE – Associação Brasileira das Loterias Estaduais, credenciado na Câmara dos Deputados para representar o interesse das Loterias estaduais (RICD/3.008.963), signatário da defesa das Loterias no Supremo Tribunal Federal em ADI, ADPF e demais ações constitucionais; Conferencista convidado sobre o tema Jogos e Loteria, pela Clarion Events (BGC e ICE/2016), pelo STF no programa Grandes Julgamentos, no II Encuentro Latinoamericano Del Juego/Peru, no seminário Desafios e Perspectivas para Regulamentação dos Jogos/ALMG-Minas Gerais/2015 e outros; Autoridade convidada pela Comissão Especial do Marco Regulatório dos Jogos no Brasil para expor a perspectiva das Loterias estaduais e interesse nos projetos de Lei que tramitam na Câmara dos Deputados; autor de diversos artigos sobre o mercado de "Jogos/gaming” no Brasil. Especialista em direito internacional e internalização de capital e direito aduaneiro.
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Escrito por Roberto Carvalho Brasil Fernandes
