Advogados apontam possível inconstitucionalidade da Loteria da Saúde e do Turismo

Breve introdução

No último dia 22 de setembro de 2022 foi publicada a Lei n. 14.455/2022, que autoriza o Poder Executivo a instituir os produtos lotéricos denominados Loteria da Saúde e Loteria do Turismo e altera a Lei nº 13.756, de 12 de dezembro de 2018. Vale citar que o referido diploma já estava sendo aguardado com certas expectativas pelo mercado, afinal, trata-se de exploração do serviço público de loterias com regras especiais e com destinação para os setores supracitados.

Com o veto parcial, mais precisamente o art. 3º do Projeto de Lei (PL) aprovado no Congresso, alguns debates tomaram vulto com relação à operação dessas “novas” loterias. Mas a lei em tela nasceu do PL n. 1.561/20, cuja origem foi a Câmara dos Deputados em abril de 2020. Também vale notar: com a tramitação em regime de urgência, os pareceres das Comissões foram dados em Plenário e isso explica, em parte, sua aprovação sem as devidas cautelas.

De qualquer maneira e objetivamente falando, é recomendável que os agentes públicos e privados não gastem energia ou recursos com a citada lei, porque ela é inconstitucional.

Como veremos melhor adiante, há vício de iniciativa na sua origem e, por conseguinte, um claro desrespeito ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição de 1988), que, por sua vez, é cláusula pétrea (art. 60, §4º, III da mesma Carta). Também veremos melhor adiante que tal vício, insanável, nasceu pela inobservância da competência privativa do presidente da República a iniciativa das leis que tratam dos serviços públicos e do Poder Executivo para matéria com reflexos no orçamento (art. 61, §1º, II, b e art. 165, III do mesmo diploma).

A loteria como serviço público

A atividade lotérica tradicionalmente é caracterizada como serviço público no Brasil. O Decreto-Lei nº 21.143/1932 dispunha como serviço público “as loterias concedidas pela União e pelos Estados”[1]. O DL nº 6.259, de 1944[2], embora não utilizasse a expressão “serviço público”, remetia a loteria à possibilidade “concessão e exploração” pelos Estados e pela União.

Já o DL nº 204, de 1967[3], como se sabe, buscou limitar a atuação dos Estados ao dispor que a exploração de loteria seria “serviço público exclusivo da União”. O referido dispositivo viria a ser declarado não-recepcionado no julgamento conjunto das ADPFs 492 e 493 e ADI 4986 em 2020 pelo Supremo Tribunal Federal (STF)[4].

Autores seminais como Hely Lopes Meirelles[5] e Caio Tácito[6], não obstante reconhecerem a natureza de serviço público da atividade em função da definição legal expressa, ressalvam que tais serviços seriam “dispensáveis pela coletividade”, ou que “não teriam a natureza essencial de um serviço público próprio”.

O Min. Luís Roberto Barroso, por sua vez, leciona que a natureza de serviço público se origina tanto da previsão legislativa quanto da destinação dos recursos para finalidades de interesse público e seguridade social[7].

Fato é que o STF, ao passo que julgou não recepcionados os artigos 1º e 32, caput e §1º do DL nº 204/1967, concluiu que a exploração de loterias ostenta natureza jurídica de serviço público dada a existência de previsão legal expressa, conforme arrematou o relator do julgamento, Min. Gilmar Mendes, nas conclusões de seu voto[8].

Também vale destacar que desde sua criação, loterias sempre foram instrumentais de políticas voltadas ao bem comum. Nesse sentido, Roberto Carvalho Brasil Fernandes[9] adverte que na loteria “o apostador sempre ganha, seja ao receber eventual prêmio pelo acerto na aposta, ou simplesmente pela opção de contribuir com o valor apostado, cujo destino será o financiamento da Seguridade Social, definida no art. 194 da Constituição Federal, podendo ser estendido ao financiamento de políticas voltadas ao esporte, à cultura, à segurança pública e outras demandas de responsabilidade da Administração Pública”.

Então não deve restar dúvidas: quando houver a exploração de jogos envolvendo sorteios de prêmios e/ou registro de apostas pelo Poder Público, estaremos falando de serviço público.

Princípio da separação dos Poderes na Constituição de 1988

O princípio da separação dos Poderes, assegurando a autonomia e a harmonia entre eles, faz parte dos fundamentos da organização do Estado Brasileiro (art. 2º da CR/88). Ele é tão importante, que é alçado ao status de cláusula pétrea – imutável. Para assegurar sua eficácia e solidez, ele não admite complacências. Com efeito, qualquer regra que, mesmo por via transversa, venha interferir no sistema de repartição de competências estabelecido pela Constituição, deverá ser fulminada com a inconstitucionalidade.

Isso porque a própria Constituição estabelece as competências de cada Poder da República (Executivo, Legislativo e Judiciário) e os instrumentos que servirão como freios e contrapesos de um Poder em relação ao outro. Essas competências e instrumentos são taxativos no texto constitucional e, portanto, não cabe qualquer inovação ou tentativa de inovação[10].

Em outras palavras, não é permitido que um Poder ingresse na área de atuação preponderante de outro Poder, normalmente de competência privativa de outro Poder[11]. Cada Poder tem a esfera de sua competência exclusiva ou privativa delimitada expressamente na Constituição, repetimos.

Vejamos, por oportuno, alguns exemplos de julgados do STF sobre esse tema:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 247 DA CONSTITUIÇÃO DO MARANHÃO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA O LICENCIAMENTO DE PROGRAMAS E PROJETOS, PRODUÇÃO OU USO DE SUBSTÂNCIAS QUÍMICAS OU FONTES ENERGÉTICAS QUE CONSTITUAM AMEAÇA POTENCIAL AOS ECOSSISTEMAS NATURAIS E À SAÚDE HUMANA. OFENSA AO ARTIGO 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OCORRÊNCIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. 1. O sistema de separação de poderes, conquanto cláusula pétrea, reclama que eventual mitigação não nulifique o mecanismo cognominado de checks and balances. 2. O condicionamento da atuação tipicamente administrativa ao crivo do Poder Legislativo é medida excepcional, que deve ter esteio direto nas hipóteses previstas no texto constitucional, sob pena de subversão da modelagem de freios e contrapesos desenhada pelo texto constitucional. Precedentes: ADI 1865-MC, relator min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, julgado em 4/2/1999, DJ 12/3/1999; ADI 3.046, relator min. Sepúlveda Pertence, DJ 28/5/2004. 3. In casu, a submissão da atividade administrativa de licenciamento ambiental à prévia autorização legislativa ofende o princípio da separação de poderes. Precedentes: ADI 3252-MC, relator min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 6/4/2005, DJe de 24/10/2008; ADI 1505, relator min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 4/3/2005. 4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgado procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 247 da Constituição do Maranhão, que condiciona à autorização legislativa prévia o licenciamento para execução de programas e projetos, produção ou uso de substâncias químicas ou fontes energéticas que constituam ameaça potencial aos ecossistemas naturais e à saúde humana (ADI 4272, Órgão julgador: Tribunal Pleno; Relator(a): Min. LUIZ FUX; Julgamento: 30/08/2019.

Ou ainda:

Ação direta de inconstitucionalidade. Impugnação de 21 artigos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Fixação de prazo para o Poder Executivo encaminhar proposições legislativas e praticar atos administrativos. Conhecimento parcial. Posterior regulamentação. Prejudicialidade. Mérito. Ofensa à competência legislativa privativa da União (art. 22, VII e XX, CF/88). Violação do postulado da separação dos Poderes. Inconstitucionalidade. (...) 3. É inconstitucional qualquer tentativa do Poder Legislativo de definir previamente conteúdos ou estabelecer prazos para que o Poder Executivo, em relação às matérias afetas a sua iniciativa, apresente proposições legislativas, mesmo em sede da Constituição estadual, porquanto ofende, na seara administrativa, a garantia de gestão superior dada ao Chefe daquele poder. Os dispositivos do ADCT da Constituição gaúcha, ora questionados, exorbitam da autorização constitucional de auto-organização, interferindo indevidamente na necessária independência e na harmonia entre os Poderes, criando, globalmente, na forma nominada pelo autor, verdadeiro plano de governo, tolhendo o campo de discricionariedade e as prerrogativas próprias do chefe do Poder Executivo, em ofensa aos arts. 2º e 84, inciso II, da Carta Magna (...). Órgão julgador: Tribunal Pleno; Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI; Julgamento: 19/02/2014.

Da mesma maneira, as regras sobre o orçamento do ente federativo também tem que seguir as mesmas liturgias estabelecidas na Constituição. Vejamos mais um exemplo de questão debatida pela Corte Constitucional:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 197, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E ARTIGO 41 DO RESPECTIVO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. VINCULAÇÃO DE RECEITAS AO FOMENTO DE PROJETOS CIENTÍFICOS E TECNOLÓGICOS E A PROGRAMAS DE DESENVOLVIMENTO REGIONAL. FACULTA-SE AOS ESTADOS-MEMBROS E AO DISTRITO FEDERAL A VINCULAÇÃO DE PARCELA DE SUAS RECEITAS ORÇAMENTÁRIAS AO FOMENTO DO ENSINO E DA PESQUISA CIENTÍFICA E TECNOLÓGICA (ARTIGO 218, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). É VEDADA A VINCULAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS A FINALIDADES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTIGO 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONHECIDA E JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. 1. A Constituição Federal reserva ao Poder Executivo a iniciativa das leis que estabelecem o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais, o que, em respeito à separação dos Poderes, consubstancia norma de observância obrigatória pelos demais entes federados, por simetria. A inserção nos textos constitucionais estaduais dessas matérias, cuja veiculação por lei se submeteria à iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, subtrai a este último a possibilidade de manifestação. Precedentes: ADI 584, rel. min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 9/4/2014; e ADI 1.689, rel. min. Sydney Sanches, Plenário, DJ de 2/5/2003. 2. O artigo 167, IV, da Constituição Federal veda a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvados os casos previstos nesse dispositivo e em outras normas constitucionais. Isso porque o estabelecimento de vinculações de receitas orçamentárias, quando não previstas ou autorizadas na Constituição Federal, cerceia o poder de gestão financeira do chefe do Poder Executivo. Precedentes: ADI 1.759, rel. min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 20/8/2010; ADI 1.750, rel. min. Eros Grau, Plenário, DJ de 13/10/2006. 3. O artigo 218, § 5º, da Constituição Federal faculta aos Estados-membros e ao Distrito Federal a vinculação de parcela de suas receitas orçamentárias a entidades públicas de fomento ao ensino e à pesquisa científica e tecnológica. Precedentes: ADI 550, rel. min. Ilmar Galvão, Plenário, DJ de 18/10/2002; e ADI 336, rel. min. Eros Grau, Plenário, DJ de 17/9/2010; e ADI 3.576, rel. min. Ellen Gracie, Plenário, DJ de 2/2/2007. 4. O artigo 197, § 2º, da Constituição do Estado do Espírito Santo determina a destinação anual de percentual da receita orçamentária estadual ao fomento de projetos de desenvolvimento científico e tecnológico, hipótese que encontra fundamento no artigo 218, § 5º, da Constituição Federal. 5. O artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Espírito Santo determina a destinação anual de percentual da arrecadação do ICMS a programas de financiamento do setor produtivo e de infraestrutura dos Municípios ao norte do Rio Doce e daqueles por ele banhados, consubstanciando afronta ao disposto no artigo 167, IV, da Constituição Federal, que não permite a vinculação da receita de impostos estaduais a programas de desenvolvimento regional. 6. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Estado do Espírito Santo. Órgão julgador: Tribunal Pleno; Relator(a): Min. LUIZ FUX; Julgamento: 23/08/2019.

E para arrematar:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E ORÇAMENTÁRIO. ARTS. 245, CAPUT, INCISO III, E PARÁGRAFO 3º, E 246 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO. APLICAÇÃO ANUAL DE 35% DA RECEITA RESULTANTE DE IMPOSTOS, INCLUSIVE A PROVENIENTE DE TRANSFERÊNCIAS, NA MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO ESCOLAR. APLICAÇÃO DE PERCENTUAIS DA RECEITA CORRENTE LÍQUIDA NA MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO – UNEMAT. RESTRIÇÃO ÀS COMPETÊNCIAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO PARA ELABORAÇÃO DAS PROPOSTAS DE LEIS ORÇÁMENTÁRIAS. VIOLAÇÃO À RESERVA DE INICIATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO (CF, ART. 165). OFENSA À SEPARAÇÃO DE PODERES (CF, ART. 2º). VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO AFETAÇÃO (CF, ART. 167, IV). MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA. 1. O art. 212 da Constituição Federal especifica que a “União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito federal e os Municípios, vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino”. 2. A gradação de percentual mínimo de recursos destinados à manutenção e ao desenvolvimento do ensino não pode acarretar restrições às competências constitucionais do Poder Executivo para a elaboração das propostas de leis orçamentárias. Inteligência do art. 165 da Constituição Federal. 3. Invalidade de emenda à Constituição estadual que, aprovada em turno único de votação, resulte de emenda parlamentar e acarrete aumento de despesa em proposta do Poder Executivo. Inteligência do art. 60, § 2º, de observância obrigatória por parte dos Estados-Membros, e do art. 63, I, da Constituição Federal. Precedentes. 4. Os artigos impugnados subtraem do Poder Executivo local a legítima atribuição para definir e concretizar, em consonância com as prioridades do Governo em exercício, políticas públicas igualmente relevantes à concretização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, relacionadas a outros direitos fundamentais, a exemplo da saúde e da segurança pública. Ofensa à separação de poderes. Precedentes. 5. Inconstitucionalidade de normas que estabelecem vinculação de receitas tributárias a órgãos, fundos ou despesas, por violação ao art. 167, IV, da Constituição Federal, e restrição à atribuição constitucional do Poder Executivo para elaborar propostas de leis orçamentárias. Precedentes. 6. Medida cautelar confirmada e ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Órgão julgador: Tribunal Pleno; Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES; Julgamento: 08/06/2020.

Resta evidente que toda vez que o Poder Legislativo avança sobre matéria que não é da sua competência, acaba por produzir uma regra inconstitucional e, portanto, fadada ao fracasso.

E, em complemento, tendo em vista os exemplos acima, vale apontar que regramento de serviço públicos e orçamento público estão intimamente relacionados. Pois as receitas pela exploração dos serviços públicos de loteria, invariavelmente, são matéria da lei orçamentária do ente federativo.

Competência privativa do Poder Executivo na Constituição de 1988 – Serviço Público e Orçamento

Como visto, o tema Loteria se insere na categoria de serviço público, por conta da atual perspectiva da matéria no direito brasileiro. O assunto engloba também orçamento, muito porque leis que criam regras de Loteria vinculam ou destinam parte da receita obtida a finalidades de interesse público. O que não é diferente no caso das Loterias da Saúde e do Turismo.

E, ambos os casos, serviço público e orçamento, são de competência privativa do Poder Executivo e constituem o princípio da reserva de iniciativa, conforme art. 61, § 1º, II, b, da Constituição[12].

A iniciativa de lei, pelo Legislativo, que tratar sobre serviços públicos e sua organização, determinar formas de sua delegação ou mesmo mudar atribuições de órgãos e secretarias para tal finalidade, adentra na órbita da chamada reserva da administração; a qual consiste, segundo Gomes Canotilho, em “um núcleo funcional da administração ‘resistente’ à lei, ou seja, um domínio reservado à administração contra as ingerências do parlamento”[13]. A disposição de matéria em reserva administrativa resulta, via de consequência, em ofensa à Separação de Poderes. Colhe-se do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 3.449/04 DO DISTRITO FEDERAL. PROIBIÇÃO DE COBRANÇA DE ASSINATURA BÁSICA NOS SERVIÇOS DE ÁGUA, LUZ, GÁS, TV A CABO E TELEFONIA. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR E PRESTAR OS SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ENERGIA ELÉTRICA (CF, ART. 21, XI E XII, ‘b’, E 22, IV). FIXAÇÃO DA POLÍTICA TARIFÁRIA COMO PRERROGATIVA INERENTE À TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, III). AFASTAMENTO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO PARA LEGISLAR SOBRE CONSUMO (CF, ART. 24, V E VII). USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS CUJO REGIME GUARDA DISTINÇÃO COM A FIGURA DO CONSUMIDOR (CF, ART. 175, PARÁGRAFO ÚNICO, II). PRECEDENTES. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E GÁS. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO (CF, ART. 2º). PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (...) 4. Ofende a denominada reserva de administração, decorrência do conteúdo nuclear do princípio da Separação de Poderes (CF, art. 2º), a proibição de cobrança de tarifa de assinatura básica no que concerne aos serviços de água e gás, em grande medida submetidos também à incidência de leis federais (CF, art. 22, IV), mormente quando constante de ato normativo emanado do Poder Legislativo fruto de iniciativa parlamentar, porquanto supressora da margem de apreciação do Chefe do Poder Executivo Distrital na condução da Administração Pública, no que se inclui a formulação da política pública remuneratória do serviço público. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente.” (ADI 3.343, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 22/11/2011.)

Em relação à questão orçamentária, a jurisprudência da Suprema Corte está firmada no sentido de que a vinculação ou destinação específica de receitas orçamentárias insere-se na reserva de iniciativa do Chefe do Executivo para propor lei orçamentária, posto que incumbe a ele a gestão financeira do estado. Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. NORMA CONSTITUCIONAL ESTADUAL QUE DESTINA PARTE DAS RECEITAS ORÇAMENTÁRIAS A ENTIDADES DE ENSINO. ALEGADO VÍCIO DE INICIATIVA. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ARTS. 161, IV, F, E 199, §§ 1º E 2º. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PEDIDO DE INTERVENÇÃO COMO ASSISTENTE SIMPLES. Ação Direita de Inconstitucionalidade em que se discute a validade dos arts. 161, IV, f e 199, §§ 1º e 2º da Constituição do Estado de Minas Gerais, com a redação dada pela Emenda Constitucional Estadual 47/2000. Alegada violação dos arts. 61, § 1º, II, b, 165, III, 167, IV e 212 da Constituição. Viola a reserva de iniciativa do Chefe do Executivo para propor lei orçamentária a norma que disponha, diretamente, sobre a vinculação ou a destinação específica de receitas orçamentárias (art. 165, III, da Constituição). A reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo, prevista no art. 61, § 1º, II, b, da Constituição somente se aplica aos Territórios federais. Inexistência de violação material, em relação aos arts. 167, IV e 212 da Constituição, na medida em que não há indicação de que o valor destinado (2% sobre a receita orçamentária corrente ordinária) excede o limite da receita resultante de impostos do Estado (25% no mínimo) Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente” (ADI n. 2.447, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 4.12.2009).

Continuando com os exemplos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 72/2016 DO ESTADO DE SANTA CATARINA E ARTIGO 11 DA LEI COMPLEMENTAR 141/2012. VINCULAÇÃO DE RECEITAS A AÇÕES E SERVIÇOS DE SAÚDE EM PERCENTUAL SUPERIOR AO ESTABELECIDO PELO LEGISLADOR COMPLEMENTAR FEDERAL NO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONFERIDA CONSTITUCIONALMENTE. É VEDADA A VINCULAÇÃO DA RECEITA DE IMPOSTOS A FINALIDADES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTIGOS 165, 167, IV, E 198, §3º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). É VEDADO AO LEGISLADOR COMPLEMENTAR FEDERAL ATRIBUIR COMPETÊNCIA LEGISLATIVA A CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS E LEIS ORGÂNICAS PARA INSTITUIREM VINCULAÇÃO DE RECEITA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, JULGADO PROCEDENTE O PEDIDO. (...) 3. A usurpação da iniciativa legislativa em matéria orçamentária por parlamentar ou mesmo pelo constituinte estadual ocorre tanto pela criação de rubricas quanto pelo estabelecimento de vinculações de receitas orçamentárias, quando não previstas ou autorizadas na Constituição Federal. 4. A função legislativa de frear e limitar os poderes do Executivo na elaboração do orçamento deve ocorrer no momento de deliberação e aprovação da proposta orçamentária, vedada a vinculação abstrata de receitas, salvo as autorizações constitucionais. 5. O artigo 167, IV, da Constituição Federal veda o estabelecimento de vinculação de receitas proveniente de impostos, quando não previstas ou autorizadas na Constituição Federal, porquanto cerceia o poder de gestão financeira do chefe do Poder Executivo e obsta o custeio das despesas urgentes, imprevistas ou extraordinárias, que se façam necessárias ao longo do exercício financeiro, tanto mais que deve dar-se aplicação aos recursos de receita pública consoante critérios de responsabilidade fiscal consentâneos com os anseios democráticos. Precedentes: ADI 1.759, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe de 20/8/2010; ADI 1.750, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJ de 13/10/2006. 6. A vedação à vinculação da receita é norma que preserva a separação dos poderes, o princípio democrático e a responsabilidade fiscal, de modo que o artigo 167, IV, da Constituição faz jus à sua simétrica aplicação por todos os entes da Federação. 7. (...)” (ADI n. 5.897, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 2.8.2019).

A Lei nº 14.455/22 destina receitas das atividades lotéricas de prognósticos numéricos, prognósticos esportivos e apostas de quota fixa para o Fundo Nacional de Saúde (FNS) e à Agência Brasileira de promoção Internacional do Turismo (Embratur), nos termos do art. 2º, § 1º, I e II. Portanto, ressoa clara a usurpação de competência.

Projetos de lei sobre loterias possuem grande apelo simbólico junto a agentes políticos, dado que necessariamente a atividade está voltada ao socorro dos mais necessitados e ao financiamento da seguridade social. Talvez por isso a matéria tenha atraído, no caso do PL que deu origem à Lei nº 14.455/22, a prática da “lei autorizativa”, na qual o Legislativo edita norma que “autoriza” o Executivo a exercer prerrogativa que a Constituição já lhe atribui.

Mas é incontornável o vício de inconstitucionalidade que incorrem leis de iniciativa parlamentar que se imiscuam na reserva da administração ao disporem sobre serviços públicos, ou adentrem no campo do orçamento ao destinarem ou vincularem receitas públicas à revelia da manifestação do Executivo. E mais: como se verá a seguir, o referido vício de iniciativa persiste mesmo que sobrevenha a sanção presidencial.

Vício de iniciativa e separação dos Poderes – sanção não saneia o vício

No mesmo bojo das questões envolvendo a separação dos Poderes, temos as leis autorizativas não previstas na CR/88.  A simples violação à regra constitucional da iniciativa do processo legislativo representa indevida afronta ao princípio da separação dos poderes, como já foi verificado. Assim, quando um membro do Congresso Nacional apresenta projeto de lei contrário ao disposto no art. 61, §1°, da Constituição, está, na verdade, tentando usurpar competência deferida privativamente ao Chefe do Poder Executivo, vale repetir.

Com efeito, a apresentação de projetos de lei autorizativos por parlamentares visa, em regra, contornar tal inconstitucionalidade, fazendo com que seja aprovado comando legal que não obrigue, mas apenas autorize o Poder Executivo a praticar uma determinada ação. Embora não haja obrigação de cumprimento, é certo que a Constituição não menciona que a iniciativa privativa do presidente da República restringe-se às leis impositivas. Dessa forma, qualquer projeto que viole o disposto no art. 61, §1°, da Constituição, como os projetos autorizativos, é inconstitucional, obrigando ou não o Poder Executivo[14]. Novamente, vejamos algumas decisões do STF sobre a matéria:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE HERVAL. LEI AUTORIZATIVA. MATÉRIA QUE VERSA SOBRE ORGANIZAÇÃO E O FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO. INICIATIVA PRIVATIVA DO PODER LEGISLATIVO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. 1. Padece de inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa, a Lei Municipal nº 1.101/2013, do Município de Herval, que dispõe sobre o transporte para locomoção de alunos de Herval para Arroio Grande/RS, por tratar de matéria cuja competência privativa para legislar é do Chefe do Executivo. 2. A expressão "fica o Poder Executivo Municipal autorizado a viabilizar transporte...", em que pese a louvável intenção do legislador, não significa mera concessão de faculdade ao Prefeito para que assim proceda, possuindo evidente caráter impositivo. 3. Violação ao disposto nos artigos 8º, 10, 60, inciso II, e 82, inciso VII, todos da Constituição Estadual. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70055716161, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em 28/10/2013).

Apenas para continuar a ilustração:

EMENTA: AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. ARTIGO 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTORIZATIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A implantação de campus universitário sem que a iniciativa legislativa tenha partido do próprio estabelecimento de ensino envolvido caracteriza, em princípio, ofensa à autonomia universitária (CF, artigo 207). Plausibilidade da tese sustentada. 2. Lei autorizativa oriunda de emenda parlamentar. Impossibilidade. Medida liminar deferida. (ADI 2367 MC/SP – São Paulo. Medida Cautelar na Ação Direito de Inconstitucionalidade. Relator: Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 05/04/2001 – Tribunal Pleno – DJ 05/04/2004).

Em seu voto, a relatora da ADI n. 6.337, Ministra Rosa Weber, observou: “a sanção executiva não tem força normativa para sanar vício de inconstitucionalidade formal, mesmo que se trate de vício de usurpação de iniciativa de prerrogativa institucional do Chefe do Poder Executivo. O processo legislativo encerra a conjugação de atos complexos derivados da vontade coletiva de ambas as Casas do Congresso Nacional acrescida do Poder Executivo”. Essa formulação encontra amparo em precedentes da década de 90, cabe destacar.

Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o tema das leis autorizativas, tem reiteradamente advertido que o modelo estruturador do processo legislativo, tal como delineado em seus aspectos fundamentais pela Carta da República de 1988, impõe-se, enquanto padrão normativo de compulsório de atendimento[15]. Em suma, as "leis" autorizativas são inconstitucionais:

• por vício formal de iniciativa, invadindo campos em que compete privativamente ao Chefe do Executivo iniciar o processo legislativo;
• por usurparem a competência material do Poder Executivo, disposta na Constituição, nada importando se a finalidade é apenas autorizar;
• por ferirem o princípio constitucional da separação de poderes, tradicional e atual na ordenação constitucional brasileira.

Os efeitos da lei inconstitucional no Brasil

O exemplo de controle do Poder Judiciário exercido em relação ao Legislativo não poderia ser outro senão o mais importante: o controle da constitucionalidade das leis produzidas pelo Legislativo. Aqui o Poder Judiciário, no exercício de sua função típica (Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição – art. 102, caput), exerce o controle de correção, determinando inclusive a suspensão da execução de lei inconstitucional. O controle da constitucionalidade experimenta importante incremento com a Carta de 1988, através da previsão do controle concentrado (via de ação) de constitucionalidade (desde a ação direta de inconstitucionalidade – ADI; a ação declaratória de constitucionalidade – ADECON; a arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF; e a ADI por omissão).

No Brasil adotou-se a teoria da nulidade, segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade reputa o objeto do controle, em regra, como inválido desde seu nascimento. Com isso, os efeitos retroagem (“ex tunc”). Em razão disso, a declaração de nulidade de um tributo, por exemplo, implicará que tudo que se foi recolhido com fundamento na referida norma deverá ser devolvido aos contribuintes.

De forma excepcional, por razões de interesse público e segurança jurídica, a lei prevê a possibilidade de, mediante decisão de maioria de dois terços dos membros da corte, se modularem os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para os efeitos da decisão se apliquem apenas a partir do trânsito em julgado da decisão ou a partir de outro momento fixado pelos julgadores.[16]

Diante disso, tem-se que eventual declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 14.455/22, a princípio, invalidará todos seus efeitos desde o nascimento, fato que pode gerar grande instabilidade desde as destinações de receita aos pagamentos de prêmios – a menos que se obtenha a decisão favorável de pelo menos dois terços dos ministros, para se obter a modulação de efeitos.

Para arrematar

Diante de todo o exposto, fica evidente que a Lei Federal n. 14.455/22 é flagrantemente inconstitucional e representa, portanto, um grande risco jurídico dentro do cenário do serviço público de loterias. Por isso destacamos com veemência: a lei em tela não contribui com a construção de um mercado de jogos no Brasil em função da sua inviabilidade.

Também é importante advertir: a inconstitucionalidade é a ilegalidade máxima e, por esse motivo, qualquer agente público (ou privado) que atue com fundamento no citado diploma, correrá o grande risco de responder por suas ações. Os futuros efeitos da declaração de inconstitucionalidade poderão considerar o potencial danoso e a insegurança jurídica, em especial a regra de invalidação da lei desde seu nascimento – circunstância que somente pode ser superada por meio da modulação de efeitos, técnica que demanda a manifestação favorável de dois terços dos membros da Corte, tal como enunciado acima.

É claro que, considerando os méritos da iniciativa legislativa, nada impede que o presidente da República encaminhe mensagem ao Congresso Nacional estabelecendo uma sistemática semelhante ao diploma em tela, vale comentar.

E, sem embargos, trata-se de uma questão de tempo até que a lei objeto deste estudo seja apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade. Então, como dissemos anteriormente, é recomendável que não se desperdice tempo e recursos com ela.

Marcello M. Corrêa
Advogado e mestre em Ciência Política; vice-presidente da Comissão Especial de Direito dos Jogos Esportivos, Lotéricos e Entretenimento da OAB-RJ; membro da Comissão dos Jogos da OAB-DF; e consultor de Axis Veritas Consultoria

Alexandre J. Mattos do Amaral Filho
Advogado especialista em Direito Constitucional (ABDConst - PR) e Direito da Aduana e Comércio Exterior (Univali - SC); membro da Comissão Especial de Direito dos Jogos Esportivos, Lotéricos e Entretenimento da OAB-RJ; membro da Comissão dos Jogos da OAB-DF; e associado do Escritório Brasil Fernandes Advogados (SC).