O ministro da Fazenda, Fernando Haddad, declarou que regulamentará as apostas esportivas e que a arrecadação servirá para compensar perdas com a correção da Tabela do Imposto de Renda. Não é que o ministro fará – ele tem que fazer, porque cairá sobre ele a pecha de omisso e pode ser responsabilizado por isso.
Com tal providência, o governo arrecadará recursos suficientes não só para cobrir o buraco aberto com a correção da tabela do IR, mas sobrará dinheiro para investir em políticas para combater problemas sociais tão desesperadores por que passa o país.
Economia se mistura com direito, deixando claro que hoje não se pode fazer análise de apenas um dos ramos do conhecimento. Todos se encontram imbricados.
O governo não pode parar por aí. Carece de regulação normativa o que se rotula de marco regulatório do jogo, que trará para os cofres públicos perto de R$ 20 bilhões em tributos, sem qualquer despesa pública. Só arrecadação. Mas, como o que temos por ora é o advento da lei comentada pelo ministro Haddad, façamos breves notas sobre o tema.
A Lei 13.756, de 12 de dezembro de 2018, ao disciplinar o Fundo Nacional de Segurança Pública (FNSP), determinou que “o produto da arrecadação obtida por meio de captação de apostas ou de venda de bilhetes de loterias, em meio físico ou em meio virtual, será destinado” não apenas para o referido fundo, mas também a outras finalidades discriminadas nos artigos 15 a 20. Desnecessário identificá-las para efeito deste trabalho.
No artigo 29, a mesma lei institui o que rotula de apostas de quota fixa, “sob forma de serviço público exclusivo da União”. O que isso quer dizer (seguindo Bourdieu –“qu’est ce que parler veut dire”– o que falar quer dizer)? Significa um “sistema de apostas relativas a eventos reais de temática esportiva”. Esclarecendo: ocorre um evento qualquer (futebol, vôlei, basquete, tênis e outros) e o apostador escolhe o vencedor e nele aposta determinada quantia. Se vencedor, recebe o “rateio”.
O mesmo artigo 29 em seu parágrafo 2º esclarece que “a loteria de apostas de quota fixa será autorizada ou concedida pelo Ministério da Fazenda e será explorada, exclusivamente, em ambiente concorrencial, com possibilidade de ser comercializada em quaisquer canais de distribuição comercial, físicos e em meios virtuais”. Ou seja, fica aberta a possibilidade de empresas privadas, por concessão do governo, explorarem apostas esportivas no meio on-line.
Uma 1ª dificuldade se antepôs: a lei seria regulamentada em 2 anos, prorrogáveis por mais 2. Como a lei é de 12 de dezembro de 2018, o termo final seria 12 de dezembro de 2022. Ocorre que o regulamento que deveria ser expedido pelo Ministério da Fazenda não ocorreu. Criou-se a anomia jurídica, ou seja, ausência da norma disciplinadora.
O fato demandaria ida ao Judiciário que fatalmente atenderia a reivindicação do postulante para exercer a atividade independentemente de regulamento. É que se o Estado não pode, com o propósito de legislar, cometer inconstitucionalidades, igualmente, não pode, sob o pretexto de não expedir decretos regulamentadores, deixar de atender aos interesses albergados na norma, o que é inconstitucional. A 1ª ocorre por ação em que ultrapassa os limites do que lhe foi conferido; a 2ª por omitir-se em não operar a eficácia da lei.
Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que “o chefe do Executivo não pode paralisar-lhe a eficácia [da lei] omitindo-se em expedir as medidas gerais indispensáveis para tanto. Admitir que dispõe de liberdade para frustrar-lhe a aplicação implicaria admitir que o Executivo tem titulação jurídica para sobrepor-se às decisões do Poder Legislativo. Tanto é exato que omissão em regulamentar se caracteriza como descumprimento do dever jurídico que o art. 5º, 71 da Lei Magna estabelece” (“Curso de Direito Administrativo”, ed. Malheiros, 2013, capítulo 6, item 23, pág. 358).
No mesmo sentido Agustin Gordillo, notável administrativista argentino (“Princípios gerais de direito público”, RT, págs. 105/106) ao dizer que “o Estado não pode, sob pretexto de legislar, alterar direitos individuais; logo também não pode, sob pretexto de não legislar, destruir esses mesmos direitos”.
Entendo, pois, que a norma está em vigor, independentemente da ausência de regulamentação, o que legitima seu destinatário a abrir o site de apostas, recebê-las e administrar o negócio da forma que lhe aprouver. A omissão do Estado lesa direitos de terceiros.
O art. 30 da lei estabelece a forma de destinação do produto da arrecadação de apostas da quota fixa.
Estando, como disse, os (as) executores (as) livres das peias da omissão estatal, podem operar as apostas.
Qual seria o resultado tributário que daí advém? Isto é, estando os executores habilitados a operar os sites de apostas de temática esportiva, o que resultaria de positivo para o poder público?
Primeiro, observe-se que o Estado não tem que desembolsar qualquer recurso para pôr em atividade as apostas esportivas on- line. Segundo, sobre os ganhos obtidos com prêmios decorrentes de apostas na loteria de apostas de quota fixa incidirá Imposto de Renda. Primeira arrecadação tributária da União. Todos os entes federativos recebem sua quota-parte.
Como a atividade é tida como serviço público exclusivo da União (artigo 29), de duvidosa afirmativa, mas assim entendido pelo STF como serviço público (voto do ministro Gilmar Mendes, na ADPF 492/RJ) que, depois de longa exposição doutrinária, esclarece: “Com base na chamada perspectiva formalista ou legalista, o que define o serviço público não é a avaliação subjetiva da relevância social da atividade, mas antes o próprio regime jurídico de direito público ou privado que lhe é correlato” (pág. 9 do voto). Trata-se do serviço público em sentido formal. Do ângulo da essência, a matéria é controversa; mas fiquemos com a solução encontrada pela Suprema Corte.
Em sendo serviço público da União, evidente que a ela cabe a tributação sobre a atividade. Em sendo assim, sua liberação ocorre por meio do pagamento de taxa de fiscalização, tal como previsto no artigo 32 da referida lei ao estabelecer: “Fica instituída taxa de fiscalização devida pela exploração comercial da loteria de apostas de quota fixa, que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia de que trata o parágrafo 2º do art. 29 desta lei, e incide sobre o total destinado à premiação distribuída mensalmente”.
Assim, temos sujeito ativo: União; sujeito passivo: executor da atividade considerada serviço público; fato gerador: exercício regular do poder de polícia sobre as apostas on-line ou físicas; base de cálculo: total destinado à premiação distribuída mensalmente (parte final do artigo 32). Do produto das apostas por meio físico, 80% são destinados para pagamento de prêmios e recolhimento do Imposto de Renda; se por meio virtual, 89% é que são destinados (letra a do inciso 1º do artigo 30, combinado com a letra a do inciso 2º do mesmo artigo). ...
A lei determina, de outro lado, que a taxa de fiscalização incide sobre o “total destinado à premiação distribuída mensalmente” (parte final do artigo 32).
Neste passo nascem as divergências. A taxa é tributo sinalagmático, isto é, bilateral, ou seja, depende de uma atividade recíproca. O fato gerador (ou imponível) é praticado pelo pagador de impostos, mas exige uma prestação do Estado. O limite do montante da taxa, pois, não pode ser estabelecido pelo valor da premiação, mas pelo “exercício do poder de polícia”. A atividade estatal não pode deixar de ser prestada, muito menos em taxa de fiscalização que demanda ação do Estado.
O limite da exigência fiscal há de estar delimitado pela mensuração da atividade que deve ser executada pelo Estado. Não pode decorrer simplesmente do “total destinado à premiação distribuída mensalmente", como estabelecido pela parte final do artigo 32 da lei em análise.
Como escrevi, é no aspecto material “da hipótese de incidência que se encontra a base imponível, ou seja, o atributo dimensível da hipótese de incidência sobre que incidirá um fator para apuração do montante do tributo a ser pago” (“Taxas de polícia”, 2ª Ed., ed. RT, 2004, pág. 27). Geraldo Ataliba afirmava, do alto de sua majestade: “A atividade desempenhada pela Administração Pública constitui o fato gerador da taxa” (ob. Cit., pág. 54).
A taxa de fiscalização decorre da atividade desenvolvida pelo Estado. A hipótese de incidência será, pois, e sempre, uma atuação do Poder Público dirigida a um particular e “a base imponível terá por limite quantitativo a atuação desenvolvida pelo Estado através de seus órgãos e agentes” (ob. Cit., pág. 63).
Em sendo assim e tratando-se de tributo que depende de uma atividade estatal, a fixação do montante não pode levar em conta circunstâncias próprias do pagador de impostos. Atém-se, exclusivamente, à atuação vinculante. Percebe-se, a partir daí, facilmente, que a taxa não pode ter a mesma base de cálculo de qualquer imposto. É o caso desenhado no artigo 32 da lei 13.756/2018 que faz incidir a taxa “sobre o total destinado à premiação distribuída mensalmente”. O artigo 145, inciso 2º da Constituição Federal dispõe caber “taxas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”.
Exercício aqui é palavra-chave. Quem apura o total destinado à premiação distribuída mensalmente? É o pagador de impostos. Não a administração. A atividade da administração pública será meramente de conferência dos valores. Nada mais. Logo, não pode o fato gerador ser o montante da premiação. E a base de cálculo há de ser a função desempenhada pelo Estado para conferir o montante declarado.
Geraldo Ataliba afirmava que “está-se a ver que a lei criadora da taxa de polícia tem que tomar por base de cálculo –sob pena de ser inconstitucional– um critério proporcionado às diligências condicionadoras dos atos de polícia já que estes nenhum conteúdo econômico possuem” (parecer constante de “Rev. De Dir. Público”, vol. 102/444 –por mim igualmente mencionado no livro citado, pág. 64).
Roque Carrazza igualmente verbera que a administração só pode exigir a taxa da pessoa alcançada pela atuação estatal e “desde que o tributo tenha por base de cálculo o custo da atuação estatal” (citado por Ataliba no parecer mencionado no parágrafo anterior).
Vê-se, claramente, que a base em que se assenta a lei é manifestamente inconstitucional, porque não leva em conta a atividade a ser desenvolvida pelo Estado em relação ao cidadão pagador de impostos, mas incide sobre o “total destinado à premiação distribuída mensalmente” (artigo 32 da lei já mencionada.).
Erra o legislador, manifestamente, quando elege como base de cálculo fator inerente à atividade da entidade executora das apostas e não da atividade a ser desenvolvida pelos agentes estatais e fiscalizadores em face de tal entidade. É que o limite do montante devido pela ação de fiscalização é o que deve o agente público desempenhar. A saber, ida ao local onde ocorrem as apostas e ali apurar o montante jogado ou se virtual, o acesso ao site de seu desenvolvimento, conferência de valores apostados, quantidade de agentes deslocados para a conferência, transporte, tempo de verificação das apostas, apuração de infrações, cálculo de sanções. Tudo isso é que leva à apuração da base de cálculo da taxa de fiscalização. Isto é, a própria fiscalização é medida pelo tempo dedicado ao cidadão. Daí o sinalagma.
O município apenas pode exigir qualquer taxa ao liberar casa de apostas que se localizar fisicamente em seu território. Taxa de localização e igualmente de fiscalização, mas com outro fundamento, qual seja, se a atividade está sendo desenvolvida em território municipal e dentro do que o alvará permite. Ao Estado nada cabe, salvo sua parcela, assim, como ao município, da repartição tributária em relação ao imposto sobre a renda.
Descabe ICMS porque não há tramitação de mercadorias (que pode ter outro fato gerador, mas não em relação à própria atividade das apostas); descabe IPI (salvo em relação às máquinas, mas que já incidiu anteriormente); descabe ISS porque não há serviço realizado. Melhor, há serviço, mas que é considerado, como se viu por força do artigo 29 tratado como serviço público exclusivo da União. Logo, a esta é que cabe a arrecadação tributária.
Aí se tem delineada a parte tributária que incide sobre as denominadas “apostas de quota fixa” e que tem por modalidade o “sistema de apostas relativas a eventos reais de temática esportiva”. O ganho decorre do acerto do prognóstico.
Ocorre que o legislador não estabeleceu adequadamente a base de cálculo sobre o que incide a taxa de polícia. Esta se identifica como poder que cabe ao Estado e se constitui, na precisa lição de Ruy de Cirne Lima, “como toda restrição ou limitação coercitivamente posa pelo Estado à atividade ou propriedade privada, para efeito de tornar possível, dentro da ordem, o concorrente exercício de todas as atividades e a conservação perfeita de todas as propriedades privadas” (“Princípios de direito administrativo brasileiro”, 2ª Ed., ed. Globo, Porto Alegre, pág. 96).
Cuida-se de ação do Estado limitativa ou restritiva na ação dos administrados e descansa sobre a supremacia geral do Estado sobre os indivíduos (Celso Antonio, “Apontamentos sobre o poder de polícia”, RDP, 9/55). Não decorre de vínculo específico, porque então outra situação jurídica despontaria, como, por exemplo, o caso dos servidores públicos. Explicitam-se os atos em genéricos (um comando regulamentar, por exemplo) ou específicos (que se transmite por meio de atos administrativos).
Nas hipóteses de fiscalização, ademais, o exercício do poder de polícia não se exaure na expedição de um ato, mas se constitui em procedimento (apuração, verificação de dados, de documentos, conferência de valores, cálculos). Pode culminar com um ato –o da exigência tributária e seu montante.
Em suma, não há como dissociar o exercício do poder de polícia e o montante a ser cobrado em forma de taxa do desempenho efetivo dos agentes públicos. Jamais se pode ter um montante fixo e apurável pelo pagador de impostos.
Em conclusão: a exigência da cobrança da taxa de fiscalização é inconstitucional porque não leva em conta a atividade estatal, mas o total destinado à premiação distribuída mensalmente (artigo 32 da lei 13.756/2018). Outro texto legal há de vir para permitir que seja exigido do cidadão a taxa de fiscalização.
Com isso, o governo perde cerca de R$ 4,4 bilhões de maneira imediata só com a outorga para empresas de apostas, de acordo reportagem do site BNL em 2 de fevereiro de 2023. Primeiro, por não ter regulamentado tempestivamente a lei. Segundo, por não ter sido preciso ao estabelecer o fato gerador da taxa de fiscalização. Terceiro, por incúria governamental. Os cálculos apontados chegam a R$ 6,4 bilhões de perda de arrecadação anual. Pior: sem qualquer ônus para o Poder Público, salvo a fiscalização.
É muito desperdício e muita imprevidência. Fazer o que? É o país dos “Bruzundangas” de Lima Barreto.
Régis de Oliveira
Professor titular aposentado de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo (USP), juiz de carreira e desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo e ex-deputado federal. Autor de 15 livros no campo jurídico. Foi secretário de Educação do município e vice-prefeito da capital de São Paulo. Duas vezes eleito deputado federal. Presidiu a Associação Estadual, Nacional e a Latino-Americana de Magistrados.
Fonte: Poder360
