QUA 18 DE JULHO DE 2018 - 07:23hs.
Ministério da Fazenda e SEFEL esclarecem dúvidas

Novo concessionário da LOTEX deve negociar com a Caixa para usar a rede de loteria

A Caixa não pode ter uma participação majoritária ou minoritária em qualquer consórcio, seja antes ou depois de vencida a licitação para a nova Loteria Instantânea Brasileira. No entanto, o vencedor pode contratar o banco como prestador de serviços, se necessário. Inclusive, um ponto-chave do edital indica que a empresa que operar a LOTEX não pode negociar a distribuição com a rede lotérica de forma direta sem que antes feche acordo com a própria Caixa.

O BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social) e a SEFEL (Secretaria de Acompanhamento Tributário, Energia e Loteria) recolheu as preocupações das empresas estrangeiras em road shows recentes em São Paulo e Rio de Janeiro e gerou cinco documentos para esclarecer qualquer dúvida. Dentre essas consultas, destaque para aquelas referentes aos limites da possível atuação da Caixa Econômica Federal antes e depois da licitação da LOTEX.

Veja as duas principais questões que as empresas colocaram e os esclarecimentos da Comissão:

  1. A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, isoladamente, em Consórcio, ou por meio de suas controladoras, controladas e coligadas, se enquadra na proibição prevista na Cláusula 5.3, IV do Edital e, portanto, não poderá participar do Leilão? Se a CAIXA vier a demonstrar interesse em se tornar acionista da Concessionária após a assinatura do Contrato de Concessão na condição de acionista minoritária não integrante de bloco de controle, ela não estará impedida de assim proceder, sem que seja necessário solicitar anuência prévia nos termos da Cláusula 22 do Contrato, mas apenas notificar o Poder Concedente em 5 dias?

Nos termos do item 5.3, inciso IV, do Edital, não poderá participar da licitação, isoladamente ou em consórcio, “pessoa jurídica cujo(s) dirigente(s) ou responsável(is) técnico(s) seja(m) ou tenha(m) sido ocupante(s) de cargo efetivo ou emprego no Ministério da Fazenda, no BNDES e/ou na Caixa Econômica Federal, ou ocupante(s) de cargo de direção, assessoramento superior ou assistência intermediária da União, nos últimos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da publicação do Edital”.

Por uma primeira leitura, o texto parece estar destinado a entidades diversas daquelas expressamente listadas, haja vista que está tratando da vedação a determinadas pessoas jurídicas em razão de condição detida por seus dirigentes ou responsáveis técnicos, qual seja, serem ou terem sido “ocupante(s) de cargo efetivo ou emprego no Ministério da Fazenda, no BNDES e/ou na Caixa Econômica Federal”.

Todavia, a regra é aplicável também ao próprio BNDES e à Caixa Econômica Federal, que se encontram igualmente proibidos de participar do certame. Se a vedação é aplicável a entidades nas quais colaboradores e ex-colaboradores do Ministério da Fazenda, do BNDES ou da Caixa Econômica Federal estejam atuando, por certo é que a restrição em questão também se estende a tais entidades, sem qualquer consideração de lapso temporal.

A vedação em questão visa tutelar, dentre outras temas, a assimetria informacional eventualmente detida pelo Ministério da Fazenda, BNDES ou Caixa Econômica Federal em razão do envolvimento, em diferentes níveis de profundidade, com a produção dos estudos técnicos que conduziram à publicação do Edital. Especificamente em relação à Caixa Econômica Federal, outras justificativas, inclusive de caráter concorrencial e mercadológico, constam na Nota Técnica SEI nº 5/2018/COGPS/SUFIL/SEAE-MF, de 12/01/2018.

Por tal razão, a restrição de participação em comento é extensível também a entidades do mesmo grupo econômico do BNDES e da Caixa Econômica Federal, tendo em vista que os fundamentos técnicos que determinam a vedação de tais pessoas jurídicas encontra respaldo igualmente em relação a suas entidades controladoras e controladas. Tem-se, nesse ponto, vedação à participação indireta no certame, descrita no art. 9º, § 3º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Outra questão é a possibilidade de tais entidades, cuja participação é vedada na presente licitação, virem a ingressar no quadro social da futura concessionário após a contratação da concessão. Por um lado, a Cláusula nº 22 da Minuta de Contrato (Anexo 19 ao Edital) presenta os termos para transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, condicionando tais medidas à prévia aprovação do Poder Concedente. Por outro, demais casos de alteração societária devem ser informados ao Poder Concedente após a sua realização.

Não obstante, é preciso considerar que os termos do Edital continuam a incidir mesmo após finda a licitação. Trata-se de aplicação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. 55, inciso XI, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exigindo estrita observância das regras editalícias, no que couber, no decurso da relação contratual. Por tal razão, o Edital consta como anexo à Minuta de Contrato (Anexo 6).

Assim, as vedações de participação descritas no item 5.3, inciso IV, do Edital permanecem aplicáveis após a contratação da concessão, impedindo que as entidades ali mencionadas venham a integrar o quadro social da futura concessionária. Com efeito, permitir o ingresso dessas entidades no quadro societário da concessionária após a contratação da concessão poderia estimular ajustes paralelos (side letter), previamente à licitação, em violação ao princípio da isonomia e competitividade, significando burla ao instrumento convocatório.

Por fim, vale anotar que a vedação descrita no item 5.3, inciso IV, do Edital, considerando os esclarecimentos acima, não impede o estabelecimento de relações comerciais com as entidades cuja participação no certame se encontra vedada, inserindo-se no âmbito da liberdade operacional a ser conferida à futura concessionária nos termo da Minuta de contrato.

  1. A Concessionária poderá, a seu próprio critério, celebrar contratos com as casas lotéricas para a comercialização dos produtos LOTEX, desde que isso não implique no descumprimento dos contratos firmados entre a CAIXA e as casas lotéricas? A Concessionária está autorizada a contratar as casas lotéricas, sem um acordo direto com a CAIXA e sem que a CAIXA possa aplicar multas às casas lotéricas?

Não, a negociação entre a Concessionária e a rede lotérica para comercialização de produtos da LOTEX deverá observar as regras das relações contratuais estabelecidas entre a Caixa Econômica Federal e as casas lotéricas.

Isto porque, nos termos da legislação vigente, a Caixa Econômica Federal é quem detém a competência para realizar licitações tendo por objeto a contratação de permissionários lotéricos, sendo que tais permissionários somente podem comercializar produtos autorizados pela Caixa Econômica Federal.

Fonte: GMB